Canalblog
Editer l'article Suivre ce blog Administration + Créer mon blog
Publicité
zaoujal
13 novembre 2008

https://www.sharjah.ac.ae/oldsite/bbmaterials/0601571_1/content/_31884_1/751446D7B14D685E7273BC751BCF11E8.doc

حماية العاقد الضعيف عن طريق تقييد

إرادة الأطراف بالنصوص الآمرة للقانون الذي ينعقد له

الاختصاص حال عدم وجود اختيار لقانون العقد

تعد هذه الوسيلة من أكثر الوسائل استخداما في مختلف النظم القانونية لحماية العاقد الضعيف بالرغم من أوجه النقد التي وجهت إليها. وهي تظهر بوضوع ما قد يكون للقواعد الأمرة من تأثير في حلول مشكلات تنازع القوانين.

المطلب الأول

أثر القواعد الآمرة في حلول مشكلات تنازع القوانين

88- إلي جانب القيود السابق الإشارة إليها، والتي ترد علي حرية الأطراف في اختيار قانون العقد، بما يحول دون الإجحاف بالعاقد الضعيف، فإن تشريعات القانون الدولي الخاص الحديثة تتضمن قيداً آخر يرد علي هذه الحرية بقصد تحقيق نفس الهدف.

ويستند هذا القيد إلي ملاحظة أن جميع النظم القانونية تفرض بواسطة قواعدها الموضوعية علي الإرادة بقصد حماية أحد أطراف العقد، وتأخذ هذه القيود صورة قواعد آمرة Règles impératives لا يمكن للأفراد الاتفاق علي ما يخالفها , ويمكن أن ترد علي التنظيم الموضوعي للعلاقة العقدية أو علي الشكل الذي يجب أن تفرغ فيه هذه العلاقة العقدية أو علي الشكل الذي يجب أن تفرغ فيه هذه العلاقة. والسؤال الذي يثور في هذا الصدد هو كيف يمكن الاعتداد بهذه القواعد الآمرة المقدية للإرادة علي صعيد القانون الدولي الخاص عند تحديد قانون العقد؟

89- الواقع أن أثر هذه القواعد يتباين باختلاف درجة آمرية Imperativite أو إلزامية القاعدة فالطبيعة الإلزامية أو الآمرة لهذه القواعد يمكن أن تكون من الجلاء والقوة بحيث أنها لا تؤدي فقط- علي صعيد العقود الوطنية- إلي إهدار إرادة الأفراد عندما تنصب علي تنظيم موضوعي مخالفاً لها، ولكنها تحتم أيضاً وعلي صعيد العقود ذات الطابع الدولي- إلغاء أي دور للإرادة في تحديد قانون العقد، فلا يمكن للأطراف اختيار قانون أجنبي لحكم العقد.

في هذه الحالة تكتسب هذه القواعد صفة القواعد ذات التطبيق المباشر أو الضروري أو القواعد التي تحدد بذاتها مجال تطبيقها , وذلك وفقاً للتعبيرات المختلفة التي يستخدمها الفقه([1]).

90- علي العكس من ذلك فإن بعض هذه القواعد الموضوعية , وبالرغم من أنها تقيد الإرادة علي صعيد العلاقات العقدية الوطنية , فإنها تفقد طبيعتها الآمرة عندما يتعلق الأمر بالعلاقات العقدية ذات الطابع الدولي بحيث أنها لا تحول دون تطبيق قانون أجنبي . بعبارة اخرى فإن الطبيعة الآمرة لهذه القواعد تقتصر علي العلاقات العقدية الوطنية ولا تتعدى هذه النطاق إلي العلاقات العقدية ذات الطابع الدولي والتي يظل لأطرافها حرية اختيار القانون الواجب التطبيق.

91- وأخيراً فإن دور القواعد الآمرة للقانون الموضوعي قد يتحصل في عدم  استبعاد القانون الأجنبي الذي اختاره الأطراف إلا إذا كان من شأن تطبيق هذا القانون المساس بتلك القواعد وبذلك يكون لهذه القواعد نفس أثر الدفع بالنظام العام.

وبالرغم من اختلاف نطاق إعمال الدفع بالنظام العام ونطاق اعمال هذه الطائفة للقواعد الآمرة - لأن مضمون النظام العام بمفهومه الدولي لا يتسع لجميع القواعد الآمرة التي لا يمكن للأفراد الاتفاق علي مخالفتها, ولكنه يقتصر فقط علي الأسس الجوهرية والمبادئ العليا للنظام القانوني- إلا أن كيفية أعمال كل منهما وأثر هذا الاعمال يكون واحداً .

فإذا كان الدفع بالنظام العام يتوقف علي اتفاق أو عدم اتفاق القانون الأجنبي مع مقتضيات النظام العام، فإن تطبيق القانون الأجنبي الذي اختاره الأطراف سيتوقف علي اتفاقه أو مخالفته للقواعد الآمرة للقانون الموضوعي.

92- هذا الدور الأخير هو الذي تضطلع به غالباً القواعد الآمرة مقارناً بدور القواعد ذات التطبيق الضروري وذلك فيما يتعلق علي الأقل- بحماية العقد الضعيف. ويبدو هنا بوضوح مدى اختلاف هذين الدورين , فالقواعد ذات التطبيق الضروري , ونظراً لتعلقها بالتنظيم السياسي أو الاقتصادي أو الاجتماعي للدولة , لا تحتمل أية منافسة من قبل القانون الأجنبي , حتى ولو كان هذا القانون مختصاً وفقاً لقاعدة الأسناد لذا فهي تؤدي إلي استبعاد أعمال منهج الاسناد , علي العكس من ذلك عندما يتعلق الأمر بحماية العاقد الضيف فإن القواعد الآمر نادراً ما تؤدي إلي استبعاد القانون الأجنبي كلما كان يكفل نفس درجة الحماية أو درجة حماية أكبر للعقاد الضعيف، والقول بغير ذلك يتعارض مع هدف هذه القواعد.

وعلي ذلك , ففي مجال القانون الدولي الخاص، يصعب أن نستخلص من وجود قاعدة تهدف لحماية العاقد الضعيف ضرورة استبعاد تطبيق القانون الذي يختاره الأطراف , والقول بغير ذلك يعني أن تطبيق القاعدة الآمرة يكون محققاً دائما للحد الأقصى للحماية التي يرجى توفيرها للعاقد الضعيف، وهو ما يخالف حقيقة هدف هذه القواعد وهو توفير الحد الأدنى للحماية الذي يقدر المشرع أنه لا يجوز النزول عنه([2]).

   من كل ما سبق يتضح لنا أنه مع عدم استبعاد وجود قواعد آمرة تهدف لحماية العاقد الضعيف. ويصدق عليها وصف القواعد ذات التطبيق المباشر أو الضروري , فإنه ينبغي الحذر عند إسباغ هذه الوصف علي تلك القواعد، بما يضمن عدم تطبيقها خارج النطاق الذي تحدده بنفسها لتطبيقها([3]).

المطلب الثاني

تكريس الحل في القانون الدولي الخاص الوضعي

93- وقد وجد هذا النهج - الذي يتمثل في عدم الاعتداد بإرادة الأطراف في اختيار قانون العقد إلا كان هذا الاختيار لا ينطوي علي أي مساس بالقواعد الآمرة للقانون الذي يفترض تطبيقه عند وجود تعبير عن الإرادة في هذا الصدد تكريسا في العديد من أنظمة القانون الدولي الخاص.

1- تكريس الحل في التشريعات الوطنية:

ومن أمثلة التشريعات الوطنية التي نهجت هذه النهج القانون الألماني والخاص بعقد الإذمان ( AGB- Gesetz ) والذي يقضي بإعطاء آثار لنصوصه حتى ولو كان العقد يخضع لقانون أجنبي([4])، متى توافرت بعض الشروط . كذلك فإن المادة 41  من القانون النمساوي الصادر في 15 يونيوه 1978  بخضوع العقود التي يبرمها المستهلكون , بوجه عام , لقانون محل الإقامة العادية للمستهلك , وإذا كان هذا القانون يتضمن نصوصاً آمرة تكفل حماية خاصة للمستهلك , فإنه لا يعتد بأي قانون آخر يختاره المتعاقدان إذا كان  لا يوفر أية حماية للمستهلك أو يوفر درجة حماية أقل([5])، وتأخذ المادة 44 من نفس القانون بحلول مشابهة في مجال عقود العمل([6]).

94- كذلك يمكن أن تقابل نفس النهج في نظم قانونية غير أوربية, فعلى سبيل المثال تقرر الفقرة 187 من التقنين الأمريكي الأهلي الثانيRestatement Second أنه لن يعتد بالقانون الذي اختاره الأطراف لحكم العقد, إذا كان هذا القانون يخالف سياسة جوهرية للولاية التي لها مصلحة أكبر في تطبيق قانونها, بالمقارنة لمصلحة الولاية التي اختار الأطراف قانونها، وذلك لو كان قانون الولاية الأولي هو الواجب التطبيق عند عدم تعبير الأطراف عن إرادتهم() في هذا الصدد(*). وبالرغم من أن الفقرة 187 قد صيغت بطريقة عامة تحول دون قصر حكمها علي القواعد التي تهدف فقط إلي حماية العاقد الضعيف، لأن مصلحة أية ولاية في تنظيم العلاقة العقدية وفقاً لقانونها قد يستند لاعتبارات عديدة أخرى , فإن التعليق الذي صاحب هذه الفقرة يؤكد أن السياسة الجوهرية التي تكون سبباً لعدم الاعتداد بإرادة الأطراف يمكن أن توجد في قانون يهدف إلي حماية العاقد الضعيف من إجحاف وجور الطرف القوى في العقد(**).

وإستناد لهذا النهج وفي مجال عقد التأمين تقرر الفقرتان 192، 193 عدم صحة اختيار المتعاقدين إذا أدى لعقد الاختصاص لقانون يكفل للمؤمن له حماية أقل من تلك التي يوفرها له القانون الذي يفترض تطبيقة حالة إنتفاء هذه الاختيار([7]).

2- تكريس الحل في القضاء:

95- ولم يقتصر اعتناق هذا النهج لحماية العاقد الضعيف علي التشريع فقط، ولكنه أمتد أيضا إلي القضاء في العديد من الدول. ففي حكم لمحكمة النقض الإيطالية([8])، كان النزاع يتعلق بعقد عمل مبرم بين عامل إيطالي الجنسية وشركة إيطالية يلتزم بمقتضاه الأول بالقيام بالعمل في الأرجنتين وكان القانون الذي اختاره الطرفان لحكم عقد العمل هو القانون الأرجنتيني , بينما كان القانون الواجب التطبيق عند عدم إجرائهم لهذا الاختيار هو القانون الإيطالي بوصفه قانون محل إبرام العقد([9]). ولما كان القانون الأرجنتيني لا يعرف مكافأة نهاية الخدمة , بخلاف القانون الإيطالي الذي يعتبرها أحد حقوق العامل عند إنتهاء عمله ,  فإن محكمة النقض الإيطالية , ودون سند تشريعي , قضت بعدم صحة إختيار القانون الذي اجراه الطرفان وذلك لأن تطبيق هذا القانون يستتبع رفض حق العامل في المكافأة وأن العقد يخضع بالنسبة لهذه المسألة للقانون  الإيطالي , وهو القانون الذي يفترض تطبيقه حال عدم قيام الأطراف بإختيار قانون لحكم عقدهم وقد نهجت محكمة النقض الفرنسية نفس النهج ولكن بطريقة غير مباشرة - في حكمها في قضية Soc Royal Air Maroc C-Consorts Bertin   

  ففي هذا الحكم قضت المحكمة بتطبيق القانون الفرنسي بوصفه قانون الإرادة الضمنية -  علي عقد عمل أبرم في باريس بين فرع لشركة إير فرانس وعدد من الطيارين الذين ندبوا بعد  ذلك للقيام بالعمل لدي شركة الخطوط المغربية . وقد استندت في ذلك إلي كون القانون الفرنسي محققاً لمصلحة العامل بطريقة أفضل من القانون الذي كان سينعقد له الاختصاص إذا لم توجد هذه الإرادة الضمنية , وهو القانون المغربي([10]).

ومنذ صدور هذا الحكم توالت أحكام القضاء الفرنسي([11]). التي تعتد بإرادة الأطراف طالما اتجهت لاختيار قانون لا يمس بالحماية التي يوفرها القانون المختص وفقاً لضوابط إسناد موضوعية.

وإذا كان تحقيق حماية العاقد الضعيف في الحكمين المتقدمين قد تم عن طريق تطبيق قانون القاضي، فإن ذلك لا ينبغي أن يدفع إلي الاعتقاد بتأثر محكمتى النقض الفرنسية والإيطالية في نهجهما بفكرة النظام العام بمفهومة التقليدي . فالحكمان يستندان بصورة جوهرية إلي فكرة أن اختيار الأطراف للقانون الواجب التطبيق لا يكون صحيحاً إلا إذا كان لا يشكل مساساً بالنصوص الآمرة للقانون الواجب التطبيق بفرض عدم وجود هذا الاختيار.

3- تكريس الحل في المعاهدات الدولية:

96- وقد وجد هذا النهج تكريساً أيضاً في عدد من المعاهدات الدولية الخاصة بالعقود الدولية, فمشروع الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق علي بعض بيوع المستهلكين . والذي أقره مؤتمر لاهاي للقانون الدولي الخاص سنة 1980 , لايعتد باختيار الأطراف لقانون العقد إذا كان من شأنه حرمان المستهلك من الحماية التي تكفلها له القواعد الآمرة في قانون محل إقامته المعتادة والذي كان سينعقد له الاختصاص عند عدم تعبير الأطراف عن إرادتهم بالنسبة لهذا الاختيار([12]).

كذلك فإن اتفاقية روما في 19 يونيو 1980 تقرر بصدد عقود العمل الفردية وعقود الاستهلاك أن تعبير الأطراف عن إرادتهم فيما يتعلق باختيار القانون الذي يحكم هذه العقود لا يكون صحيحاً إذا كان القانون المختار يتعارض مع النصوص الآمرة للقانون الواجب التطبيق وفقاً لضوابط اسناد موضوعية([13]).

97- يتضح من كل ما سبق أن هناك نهجاً عاماً يمكن استخلاصه مما جرت عليه تشريعات القانون الدولي الخاص الوطنية , ومما جرت عليه المعاهدات الدولي بقصد حماية العاقد الضعيف. وتمثل هذا النهج فى الابقاء علي دور الإرادة في تعيين قانون العقد , فهي لا تزال تمارس وظيفتها في إسناد العقد لقانون معين , إلا أن هذه الوظيفة لم تعد مطلقة وإنما اصبحت مقيدة بعدم تعارض القانون الذي تتجه إليه هذه الإرادة مع القواعد الآمرة للقانون المختص وفقاً لضوابط موضوعية. ومما لا شك فيه أن هذا النهج يوفر حماية فعالة للعاقد الضعيف, فهذا الأخير- وفي نفس الوقت الذي يتمتع فيه بحد أدنى من ا لحماية ويوفرها لها القانون المختص وفقاً للإسناد الموضوعي- قد تتاح له إمكانية التمتع بحماية أفضل يسبغها عليه قانون الإرادة , إذا كان هذا القانون أكثر حماية لمصالحةه من القانون الأول.

98- ولكن لا تكون هذه الحماية الإضافية ممكنة إذا سايرنا بعض الفقه الذي يذهب للقول بإنزال قانون الإرادة المتفق علي تطبيقه منزلة الشروط التعاقدية التي يجب احترامها مادامت لا تتعارض مع القواعد الآمرة للقانون المختص وفقاً للإسناد الموضوعي([14]). فحتى يمكن استعباد النصوص الآمرة الأقل حماية للعاقد الضيف يجب أن يوضع كل من القانونين علي قدم المساواة مع الآخر وإعتبار أن إرادة الأطراف تنصب علي اختيار قانون العقد وليس إدماج الأحكام الموضوعية للقانون المختار في العقد . فالاختيار الذي يقوم به الأطراف هو اختيار تنازعي Kollisionsrechtliche Verwisung تمارس بمقتضاه الإرادة وظيفتها في إسناد العقد وليس اختياراً موضوعياً. Materiellrechtliche Verweisung ينزل القانون المختار منزلة الشروط التعاقدية([15]).


(1) حول المفاهيم المختلفة التي يكن أن تعكسها هذه التغيرات المختلفة انظر:

LALIVE:  “Tendances et méthodes en DIP” Rec Des cours. T 155 ( 1977 II). Pp 120 ss.

وقد كانت هذه القواعد موضوعاً لألف دراسة ودراسة انظر علي سبيل المثال:

FRANCESCAKIS;  “Quelques précisions sur les “loi d’application immediate” et leurs rapports avec les regles de conflits de lois: Rev. critique. 1966. P. l. s. Y- a- t- il du nouveau en matière d’ordre public Dr com. dr inter privé 1966- 1969. P. 189 . ss. “Lois d’ application immédiate et droit du travail. L’affaire du comité d’entreprise de la compagnie Wagons lits” Rev Crit., 174. P. 673. Et ss.

GRAULICH: “Règles de conflit et règles d’application immédiate Mélanges J. Dabin Paris. Sirey, t. II. P. 629 ss.

KARAQUILLE: “Etude de quelques manifestations des lois d’ application immédiate dans la jurisprudence française de droit international privé” These Limoges. 1973 ecl., P.U. F. 1977.

SENECHAL – L’HOMME . “Les critèes des lois de police”. Etude de Droit international privé These Paris. 1981.

TOUBIANA.  “Le domaine de la loi du contrat en droit international privé op. cit. pp. 218- 231.

وانظر في الفقة المصري د. احمد عبد الكريم سلامة القواعد ذات التطبيق الضرورة وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص. دراسة تحليلية تطبيقية دار النهضة العربية. 1985

حول دور هذه القواعد في تحقيق حماية العاقد الضعيف وكذلك إهدار تطبيق قاعدة الإسناد- انظر الباب الثاني الفصل الثاني.

(1) انظر في هذا المعنى: 

POCAR  “La protection de la partie faible”  op. cit. -p. 380.

وانظر لنفس المؤلف في صدد صحة هذه الملاحظة بالنسبة للنصوص الحمائية الخاصة بعقود العمل.

“La legge applicabile ai rapporti di lavaro secondo il diritto italiano.” R.D.I.P.P. 1972 . pp. 738.ss.

وانظر أيضاً تعليقه علي حكم محكمة ميلانو الصادر في 26 سبتمبر 1968. (منشور في المجلة الانتقادية سنة 1970، ص 680 وما بعدها).

(1) انظر ما بعده بند 160 و ما بعدها.

(1) وذلك سواء أكان هذا القانون قد اختاره الأطراف أو انعقد له الاختصاص وفقاً لإسناد موضوعي. ويلاحظ أن الفقرة 10 (8) تقصر اختيار الأطراف لقانون العقد علي الحالة التي يكون لهم فيها مصلحة في هذا الاختيار يمكن أن تكون محل اعتبار.

انظر:

SONNENBERGER: “Bemerkungen .. op cit. Pp. 384 ss.

(2) انظر:

DUCKEK/ SCHWIND; “Internatonales Privatrecht.” 

فيينا 1979. ص 90 وما بعدها .

(3)  انظر:

DUCKEK /SCHWIND  “Internationale…” Op. Cit. pp. 93 . ss.

(*)

“The law of the state chosen by the parties to govern their contracual rights and duties will be applied…….unless application of the law of the chosen state would be contrary to fundamental policy of a state which has materially greater interest than the chosen state in the determination of the particular issue and which, under the rule of section 188, would be the state of the applicable law in the absence of an effective choice of law by the parties”.

(**)

Restatement of the law 2nd conflict of laws, par.187.commentary 9

(1) انظر:

LANDO “Contracts..” op cit no 49.

(1) حكم رقم 5924 في 9 نوفمبر 1981 منشور في مجلة القانون الدولي الخاص وقانون المرافعات سنة 1982. ص 619- حول هذا الاتجاه لمحكمة النقض الايطالية انظر:

   POCAR   “Labour Relations in Italian Private international law”, Italian National Reports to the XIth international congress of comparative law,

Milan

, 1982, pp.177 ss.

(2) وفقاً للمادة 25/1 للتقنين المدني الإيطالي. 

(1) حكم محكمة النقض الفرنسية الصادر في 31 مارس 1978، منشور في المجلة الإنتقادية سنة 1979 ص 703-709 مع تعليق A-lyon Caen .وفي هذا الحكم أيدت محكمة النقض قضاة الموضوع فيما ذهبوا إليه من أن إرادة الأطراف الضمنية قد اتجهت لاختيار القانون الفرنسي لأن هذا القانون:

“était plus avantageuse pour le salarié que la loi marocaine. Même si

celle-

ci avait été normalement applicable.”

(2) انظر علي سبيل المثال:

Cass Soc., 25 . I 1984. Revue. 1985. P 329.

Paris

. 8 . 9. 1981. Clunet. 1983. P. 132. Note Lagarde. Cass Soc 8101987. J. C. P. 1987. IV . p. 379.

Paris

. 3. 2. 1988. Clunet. 1989. P. 378. Note fieschi Vivet.

وانظر أيضا حكم محكمة باريس في 27/ 11/  1986 (منشور في  المجلة الانتقادية 1988 ص 314) والتي تم فيها تطبيق أحكام إتفاقية روما قبل دخولها حيز التنفيذ في فرنسا ويرى الاستاذ   A lyon CEAN في تعليقه علي هذا الحكم أن المحكمة قد اعتدت بقانون الإرادة لأن هذا القانون  لا يتعارض مع الحماية التي يوفرها القانون المختص موضوعاً للعاقد الضعيف.

وانظر أيضا بالنسبة لآخر مراحل تطور القضاء الفرنسي في هذا الصدد عشية تطبيق اتفاقية روما.

FIESCHI-VIVET  “La règle de conflit applicable au contrat du travail international”, Dalloz, 1987, I.p 255.

Gaudemet-Tallon  “La loi applicable au contrat de travail international”, Cah.dr. de l’entreprise, 1986, no4 pp.2 et ss.

P.RODIERE  “Conflit de lois en droit de travail” J C Dr.Int., fase 573 I no6 et ss.

LAGARDE  “Sur le contrat de travail international analyse restropective d’une évolution mal maîtrisée”. Mélanges G Lyon

Caen

,

Paris

. Dalloz, 1989, pp.83 et ss.

COTTERAU  “Le rapport de travail et le droit international privé”, D.P.C.I.1988, pp.19 et ss.

DEPREZ  “La loi applicable au contrat de travail dans les realtions internationales”, Rev. Juris. Soc., 1990, pp.119 et ss.    

(1) مادة  6 ومادة 7 من مشروع الاتفاقية وانظر بصددهما:

VON MEHREN  “rapport explicatif…” op cit pp. 193.

(2) م 5, م6 من الاتفاقية انظر بصددهما:

GUILIANO/LAGARDE; “Rapport…” op cit. pp. 23.

(1) في هذا المعنى :

M.P. RODIERE  “Conflits de lois en droit du travail:Etude comparative”, op.cit.no10, p.121

HEUZE  “La règlementation française des contrats internationaux” GLN éditions, 1990,no 740 et ss. 

وانظر في هذا المعنى في الفقه المصري: د. منير عبد المجيد في رسالته عن تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية والمقدمة لجامعة الإسكندرية فقرة 191، 192ص 183، ويبدو أن أستاذنا الدكتور هشام صادق (المرجع السابق ص 347، 348) يؤيد هذا النظر. 

(2) في هذا المعنى أنظر :

POMMIER “

Principe

d’autonomie…”op.cit.no 162

“pour que cette protection additionnelle résultant des dispositions de la loi élue par les parties soit effective, encore faut-il que cette dernière puisse écarter les dispositions de la loi normalement applicable (et moins protectrice). Lors la loi élue et la loi normalement applicable doivent être placée sur le même plan, le choix des parties doit d’entendre comme un choix conflictuel, de désignation de la loi applicable au sein d’une règle de conflit à élaborer, et la volonté doit être reconnue dans sa fonction de rattachement.

L’électio juris ne peut être ramenée à un choix matériel, car les dispositions contractuelles incorporées aux contrats par les parties ne pourraient s’imposer pour réagir le contrat face aux dispositions impératives de la loi normalement et objectivement appliacable. L’incorporation de la loi élue n’assure pas la protection de la partie faible lorsque les dispositions de la loi normalement applicable sont moins protectrices.”

Publicité
Publicité
Commentaires
zaoujal
Publicité
Publicité